TfK 2008.592/1 HD
 

  H.D. 22. maj 2008 i sag 472/2007 (2. afd.)

Rigsadvokaten mod T (adv. Anders Boelskifte, Frederiksberg, e.o.).

Østre Landsrets dom 19. oktober 2007 (1. afd.)

(A.F. Wehner, Niels Boesen, Lotte Haghfelt Wetterling (kst.) med nævninger).

Under denne nævningesag har Statsadvokaten for København og Bornholm ved anklageskrift af 29. juni 2007, således som dette er berigtiget under hovedforhandlingen, rejst tiltale mod T til straf for:

legemsangreb af særlig rå, brutal eller farlig karakter under særdeles skærpende omstændigheder efter straffelovens § 246, jf. § 245, stk. 1,

ved den 29. maj 2006 ca. kl. 00.30 i - - - i forening med flere uidentificerede personer ved slag med slagvåben eller anden stump vold at have tildelt O flere slag eller spark i hovedet og på kroppen, hvorved han tilføjedes så svære kranie-/hjernelæsioner, at han afgik ved døden den 30. maj 2006.

Anklagemyndigheden har ved tilkendegivelse af 24. september 2007 nedlagt påstand om udvisning i medfør af udlændingelovens § 49, stk. 1, jf. udlændingelovens § 22, nr. 6, med indrejseforbud i et af retten fastsat tidsrum, jf. udlændingelovens § 32.

Tiltalte har nægtet sig skyldig.

Tiltalte er tidligere straffet blandt andet ved:

Københavns Byrets dom af 9. januar 2001 for overtrædelse af straffelovens § 288, stk. 1, nr. 1, idømt en fængselsstraf på 1 år og 3 måneder, heraf 9 måneder betinget med en prøvetid på 2 år fra doms dato, jf. straffelovens § 58, stk. 1, jf. § 56, stk. 2.

Tiltalte har været mentalundersøgt på Sct. Hans Hospital, Retspsykiatrisk Afdeling R, hvorfra der foreligger en erklæring af 16. februar 2007. Konklusionen lyder således:

»Observanden er herefter ikke fundet sindssyg, og han kan ikke antages at have været sindssyg på tidspunktet for det påsigtede forhold.

Observanden havde som vanligt røget en del hash i dagene op til gerningstidspunktet, men intet tyder på at han har været påvirket og specielt har observanden ikke været i en abnorm rustilstand.

Han er lettere mentalt retarderet, idet han begavelsesmæssigt er fundet at befinde sig i området lige under normalområdet. Han lider ikke af epilepsi eller anden form for organisk hjernelidelse.

Observanden er født i Tyrkiet af gifte forældre, idet faderen allerede på det tidspunkt var gæstearbejder i Danmark. Observanden indrejste som 6-årig til Danmark i forbindelse med familiesammenføring sammen med sin moder og søskende. Observanden er tyrkisk/kurder, ikke troende muslim. Han er tyrkisk statsborger og har varig opholdstilladelse i Danmark. Han blev tilkendt førtidspension i 2004 med baggrund i svære adfærdsproblemer og lettere mentalretardering. Han er ufaglært.

Observanden har fra indrejsen i Danmark som 6-årig frembudt betydelige adfærdsforstyrrelser, som har medført flere skoleskift og som 10-årig blev han tvangsfjernet fra sin familie i 2 år på grund af svær omsorgssvigt, understimulering og manglende opbakning fra familiens side. Faderen blev i år 1990 tilkendt førtidspension på grund af skizofreni og forholdene i familien var i høj grad præget af faderens svære sindslidelse.

Siden 12-13 års alderen har observanden haft et tiltagende misbrug af forskellige euforiserende stoffer. De sidste år har observanden primært misbrugt hash og han har i lange perioder røget 10-12 gram hash daglig.

Som 15-årig blev observanden idømt en delvis betinget dom med fængselsstraf på 1 år og 3 måneder for røveri.

I forbindelse med denne dom var observanden anbragt på flere lukkede sikrede institutioner under Sølager.

I forbindelse med løsladelse efter ovennævnte dom i 2001 opgav kommunen flere støttende tiltag og observanden blev genhuset i en 1-værelseslejlighed på - - -. 

Det sidste år har observanden haft daglig gang i Christiania, hvor han blandt andet har holdt vagt. Han har en del bekendte i misbrugsmiljøet, men kun en enkelt ven.

Observanden har størst støtte i en hjemmevejleder fra - - -.

Efter anholdelse i aktuelle sag har observanden fastholdt, at han har hørt stemmer de sidste par år, idet han især hører faderens stemme, men også har hørt offeret i aktuelle sag skrige. Observanden har afgivet vekslende forklaringer omkring disse stemmer, men han har fastholdt, at når han hører disse stemmer betyder det, at han er sindssyg og derfor ikke kan få en fængselsstraf. Man har hverken i Vestre Fængsel, på Bispebjerg Hospital psykiatrisk afdeling eller retspsykiatrisk afdeling Sct. Hans Hospital objektivt fundet observanden hørelseshallucineret, idet han ikke har fremtrådt forpint, ligesom adfærden og koncentrationen har været upåvirket af stemmerne.

Observanden har på intet tidspunkt frembudt psykotiske symptomer. Han har modtaget en lille dosis antipsykotisk medicin, primært i beroligende øjemed. Observanden fremtræder adfærdsforstyrret, idet han reagerer uovervejet og impulsivt på ringe foranledning, især krav om behovsudsættelse. Hans humør og temperament er meget skiftende, og fra at være hjælpsom og servil, kan han pludselig blive svært aggressivt truende og voldelig. Han har store vanskeligheder med at begå sig socialt, og kommer på grund af dette ofte i konflikter. Endvidere er observanden præget af sin dårlige begavelse. Hans skolekundskaber er ringe og han har meget svært ved at forstå informationer.

Observanden har en lettere mentalretardering med påvirkning af adfærden. Derudover har han en personlighedsforstyrrelse præget af massiv mangel på sociale færdigheder.

Observanden har et misbrug af euforiserende stoffer, primært hash.

Observanden findes herefter omfattet af Straffelovens § 69.

Der må antages at bestå en moderat risiko for fremtidig recidiv til voldelig adfærd.

Såfremt observanden findes skyldig kan der ikke peges på foranstaltninger, jf. Straffelovens § 68, 2. pkt., som mere formålstjenlig end straf til imødegåelse af fremtidig ligeartet kriminalitet.

Det skal anbefales at eventuel afsoning indledes i Anstalten Herstedsvester.«

Udlændingeservice har den 17. september 2007 udtalt blandt andet vedrørende udvisningsspørgsmålet:

». . .

T er tidligere straffet for anden kriminalitet.

Pågældende har således tidligere afsonet frihedsstraf af en samlet varighed af 6 måneder.

Pågældende har været varetægtsfængslet af en samlet varighed af 15 ½ måneder.

Opholdsgrundlag og længde

T fik den 1. februar 1991 opholdstilladelse med mulighed for varigt ophold efter udlændingeloven under henvisning til sin herboende fader. Denne tilladelse er senest den 11. maj 2004 meddelt tidsubegrænset.

Den 6. april 1991 blev pågældende tilmeldt folkeregisteret.

Længden af T's lovlige ophold i relation til udvisningsbestemmelserne regnes fra den 6. april 1991, hvor pågældende blev tilmeldt folkeregisteret. jf. herved udlændingelovens § 27, stk. 1.

Efter udlændingelovens § 27, stk. 5, medregnes den tid, hvori en udlænding har været varetægtsfængslet forud for en senere domfældelse eller har udstået frihedsstraf eller været undergivet anden strafferetlig retsfølge, der indebærer eller giver mulighed for frihedsberøvelse, for en lovovertrædelse, der ville have medført ubetinget frihedsstraf, ikke i perioden beregnet efter udlændingelovens § 27, stk. 1.

T har således - når den i udlændingelovens § 27, stk. 5 nævnte periode fratrækkes - haft lovligt ophold i Danmark i cirka 14 år og 8 måneder.

Udvisningshjemmelen

Udlændingeservice er af den opfattelse, at opholdets længde fører til, at betingelserne for en eventuel udvisning skal søges i udlændingelovens § 22, nr. 6.

Efter udlændingelovens § 22, nr. 6, kan en udlænding, som har haft lovligt ophold her i landet i mere end de sidste 7 år, og en udlænding med opholdstilladelse efter §§ 7 eller 8, udvises, hvis udlændingen idømmes ubetinget frihedsstraf eller anden strafferetlig retsfølge, der indebærer eller giver mulighed for frihedsberøvelse, for en lovovertrædelse, der ville have medført en straf af denne karakter, herunder straffelovens § 246, jf. § 245.

§ 26-forhold

Vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt de i udlændingelovens § 26, stk. 1, nævnte forhold kan antages at gøre en beslutning om udvisning særlig belastende for T, skal servicen bemærke følgende:

Ad § 26, stk. 1, nr. 1

Pågældende indrejse i april 1991. Pågældende har gået i 7 år i dansk folkeskole. Pågældende har været tilknyttet det danske arbejdsmarked i cirka 5 år.

Ad § 26, stk. 1, nr. 2

Pågældende oplyser, at han hører stemmer og har tankeforstyrrelse, for hvilket han får beroligende medicin. Derudover er pågældende ved godt helbred.

Ad § 26, stk. 1, nr. 3

Hele pågældendes familie bor i Danmark. Familien består af pågældendes moder og fire søskende. Herudover har pågældende familie længere ude i Danmark.

Ad § 26, stk. 1, nr. 4 

En eventuel udvisning vil ikke have nogen opholdsmæssige konsekvenser for herboende personer.

Ad § 26, stk. 1, nr. 5

Pågældende har været i Tyrkiet 5-10 gange af 2 måneders varighed for at besøge familie. Pågældende har dog ikke været i Tyrkiet siden 2000. Pågældende oplyser, at han ikke har kontakt til personer bosat i Tyrkiet. Pågældende oplyser, at han ikke taler tyrkisk, men kun lidt kurdisk.

Ad § 26, stk. 1, nr. 6

Særligt vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt der er risiko for, at T uden for de i § 7, stk. 1 og 2 (asylbegrundende forhold), nævnte tilfælde vil lide overlast i det land, hvor han efter udvisningen kan ventes at tage ophold, skal Udlændingeservice bemærke, at vi ikke efter de i sagen foreliggende oplysninger finder, at der er risiko for, at den pågældende vil blive udsat for særlig byrdefulde strafforanstaltninger ved tilbagevenden til Tyrkiet, eller for at T dér vil blive straffet for den samme lovovertrædelse, som han måtte blive dømt for i Danmark.

Udlændingeservice skal hertil bemærke, at Udenrigsministeriet ved høringssvar af 29. oktober 2002 har oplyst, at Tyrkiet har ratificeret European Convention om the International Validity of Criminal Judments, ETS 070 af 28. maj 1970, hvor spørgsmålet om »ne bis in idem« er behandlet i artikel 53 ff, hvorefter der ikke er grundlag for at antage, at en tyrkisk statsborger, der måtte have begået en kriminel handling i Danmark og er blevet straffet herfor i Danmark, bliver strafforfulgt for samme forseelse ved tilbagevenden til Tyrkiet.

Udtalelse om udvisningsspørgsmålet

Det bemærkes indledningsvis, at det følger af bestemmelsen i udlændingelovens § 26, stk. 2, at en udlænding kan udvises efter § 22, nr. 4-7, medmindre de i stk. 1 nævnte forhold taler afgørende derimod.

På baggrund af anklagemyndighedens oplysninger om kriminalitetens karakter, og om at den pågældende forventes idømt en frihedsstraf af 6-7 års varighed sammenholdt med de i udlændingelovens § 26, stk. 1 nævnte hensyn, kan Udlændingeservice tiltræde anklagemyndighedens indstilling om udvisningsspørgsmålet.

. . .«

Nævningerne har svaret bekræftende på hovedspørgsmål i overensstemmelse med anklageskriftet.

Retten har lagt nævningernes fældende erklæring til grund.

Herefter straffes T efter straffelovens § 246, jf. § 245, stk. 1.

Der er afgivet 22 stemmer for at fastsætte straffen til fængsel i 7 år og 1 stemme for fængsel i 8 år og 1 stemme for fængsel i 6 år.

Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet, hvorefter straffen er fængsel i 7 år.

Flertallet har ved strafudmålingen navnlig henset til, at voldsudøvelsen er udøvet som en straffeaktion af flere i forening, jf. straffelovens § 81, nr. 2, over for en person, der ikke har givet rimelig anledning til voldsudøvelsen.

Udvisning:

Der er afgivet 22 stemmer for at udvise T af Danmark, jf. udlændingelovens § 22, nr. 6.

Der er afgivet 2 stemmer for at frifinde tiltalte for udvisning.

Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet, således at T udvises af Danmark.

Ved spørgsmålet om udvisning har flertallet for så vidt angår de i udlændingelovens § 26 omhandlede forhold lagt vægt på, at T er indrejst i landet som 6-årig i forbindelse med familiesammenføring med sin herboende fader, at han har haft lovligt ophold i Danmark i cirka 14 år og 8 måneder, og at han ikke er gift eller selv har børn, men at hele hans familie, der består af moder og fire søskende, bor i Danmark. Der er endvidere lagt vægt på, at han har gået 7 år i dansk folkeskole og været tilknyttet det danske arbejdsmarked i cirka 5 år, men nu er førtidspensioneret, samt at han har været i Tyrkiet 5-10 gange af 2 måneders varighed for at besøge familie, men dog ikke siden 2000, og at han ikke taler tyrkisk, men kun lidt kurdisk.

Af Udlændingeservices udtalelse af 17. september 2007 fremgår det, at Udlændingeservice ikke efter de i sagen foreliggende oplysninger finder, at der er risiko for, at tiltalte vil blive udsat for særlig byrdefulde strafforanstaltninger ved tilbagevenden til Tyrkiet, eller for, at han dér vil blive straffet for den samme lovovertrædelse, som han måtte blive dømt for i Danmark.

Heroverfor står, at T nu er idømt en længerevarende fængselsstraf for personfarlig kriminalitet, der udgør en virkelig og tilstrækkelig alvorlig trussel mod grundlæggende samfundshensyn, og at flertallet ikke finder, at der er anført forhold, der taler afgørende imod, at udvisning skal finde sted, jf. udlændingelovens § 26, stk. 2. Den Europæiske Menneskerettighedskonventions artikel 8 kan ikke føre til et andet resultat.

I medfør af udlændingelovens § 32, stk. 2, nr. 4, fastsættes i tilknytning til udvisningen et indrejseforbud for bestandig.

Tiltalte har været frihedsberøvet fra den 2. juni 2006, herunder i isolation fra den 2. juni 2006 til den 22. juni 2006.

- - -

Tiltalte skal betale sagens omkostninger.

Højesterets dom.


I tidligere instans er afsagt dom af Østre Landsrets 1. afdeling den 19. oktober 2007. 

I pådømmelsen har deltaget fem dommere: Poul Sørensen, Per Sørensen, Asbjørn Jensen, Jon Stokholm og Jens Peter Christensen.

Påstande

Under sagens behandling for Højesteret har begge parter nedlagt påstand om, at landsrettens dom ophæves og sagen hjemvises til landsretten, jf. den tidligere gældende bestemmelse i retsplejelovens § 959, stk. 1, nr. 3, eller denne bestemmelses analogi.

Supplerende sagsfremstilling

I erklæring af 13. marts 2008 fra Retspsykiatrisk Klinik hedder det bl.a.:

»Observanden er herefter ikke sindssyg, og han kan ikke antages at have været sindssyg på tidspunktet for den pådømte kriminalitet. Han er med helt overvejende sandsynlighed retarderet i lettere grad . . . Observanden lider ikke af epilepsi eller anden organisk hjerneskade.

. . .

Observanden findes herefter med sikkerhed omfattet af straffelovens § 16, stk. 2, men det kan ikke ganske udelukkes, at han nærmere er omfattet af samme lovs § 16, stk. 1, 2. pkt. Han har behov for langvarig behandling under faste og velstrukturerede forhold. Man skal derfor, som mest formålstjenlig foranstaltning til imødegåelse af en vanskelig forudsigelig, men måske ikke helt ubetydelig, risiko for fremtidig ligeartet kriminalitet, jf. straffelovens § 68, 2. pkt., anbefale dom til anbringelse i sikret afdeling for personer med vidtgående psykiske handicap.«

Retslægerådet har herefter i erklæring af 16. april 2008 udtalt bl.a.:

»T er herefter omfattet af straffelovens § 16, stk. 2, og muligvis af samme lovs § 16, stk. 1, 2. pkt. Såfremt han findes skyldig i det påsigtede, skal Retslægerådet, jævnfør straffelovens § 68, 2. pkt., som mest formålstjenlig foranstaltning anbefale dom til anbringelse i sikret afdeling for personer med vidtgående psykiske handicap.«

Højesterets begrundelse og resultat


Da de lægelige erklæringer gør domfældelsens rigtighed tvivlsom, ophæver Højesteret landsrettens dom med henvisning til den hidtil gældende bestemmelse i retsplejelovens § 959, stk. 1, nr. 3, og hjemviser sagen til landsretten.

T har fortsat været frihedsberøvet under anken.

Thi kendes for ret:
Landsrettens dom ophæves, og sagen hjemvises til landsretten.

Statskassen skal betale sagens omkostninger for landsret og Højesteret.